杨立新 | 类保证：增信措施的性质与适用法律规则

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原文刊于《甘肃社会科学》2023年第2期，第152-162页。

杨立新，广东财经大学法治与经济发展研究院研究员，广东财经大学法学院教授，中国法学会民法学研究会副会长。

提  要

增信措施并非一类典型或者非典型的担保方式，基本特点仍然是人的担保，具有类保证的属性，尚未成为定型化的担保方式。最高人民法院司法解释对其进行规范，是依照具体增信方式的内容和特征作出认定，直接适用债务加入、保证以及约定的增信方式的法律。这样的做法有一定的道理，但根据增信措施的具体情形，将某种增信方式直接认定为某种民事法律关系进而适用该种民事法律关系的法律规范，并不稳妥，采用类推适用最相类似法律的方法更为稳健。由此，基于对增信措施承诺的具体内容和特征的判断，类似于债务加入、连带责任保证、一般保证的，应当类推适用债务加入、连带责任保证或者一般保证的法律规定；没有相类似法律关系的，承诺的增信方式不违反法律和公序良俗的，应当依照其承诺的内容承担责任；承诺的增信方式无效的，应当类推适用保证无效民事责任的规定。

关 键 词

增信措施；类保证；差额补足；流动性支持；类推适用

增信措施，是在我国社会经济生活中经常使用的增强信用的担保方式，利用的范围较宽。反映到司法实践中，受到重视，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）第91条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“适用民法典担保制度司法解释”）第36条都明确规定了增信措施的法律适用规则。不过，由于增信措施比较集中在金融等领域，立法没有具体规范，学理上的研究也不够深入，多数法官还比较陌生，其性质也不够明确，因而对其法律适用还存在深入研究的余地。本文结合具体案例，对增信措施的性质和具体规则提出笔者的看法。

一、对增信措施概念应当怎样界定

对增信措施概念的界定有不同主张。有一种观点认为，增信措施是指债务人为了改善融资条件、降低融资成本，通过各种手段和措施来降低债务违约概率或减少违约损失率，以提高债务信用等级的行为，不仅包括典型担保方式，还包括新型担保方式，以及通过特定的交易结构安排来保障债权实现的方式。另一种观点认为，增信措施是指典型的保证方式以外，第三方提供的能够增加债务人信用和保证债权人债权实现的措施或方式，包括但不限于债务加入、第三人差额补足、到期回购以及流动性支持等；故宜将增信措施定性为非典型保证，并被《公司法》第16条所涵摄，公司对外提供增信措施时，均应遵循公司对外担保的规则。第三种观点认为，广义的增信措施，系指为了降低债务违约概率或减少违约损失、提高债务信用等级、增加债务人信用和保证债权人实现债权而采取的各种措施的总称；狭义的增信措施，指的是民事主体基于特定的交易目的或者商业安排，采取的由第三方向债权人提供的以差额补足、流动性支持、代为履行到期回赎义务等非典型担保措施为内容的，通常以承诺文件形式作出，并用以提高债权实现可能性的措施。

这些意见，大体上说明了增信措施概念的定义，不过表述都比较繁琐，都有值得斟酌之处。

依笔者所见，对增信措施的理解应当分为三个关键词：一是增，二是信，三是措施。增，是增加；信，是信用；措施，是办法、方法、做法、方式。综合起来，文字的含义就是增加信用的办法和方式，而增加信用方法的目的，就是为了保障债权的实现。这正是将增信措施纳入担保方式范围的原因。不过，法律已经规定的担保方式不应当纳入增信措施中，换言之，增信措施不包括现有法律规定的担保方式，例如抵押、质押、让与担保、保证、定金等。

因此，增信措施是债的关系以外的第三人，采取与债权人签订协议或者向债权人提供文件，承诺采用特定方法为债务人增加信用，以保障债权人实现债权的新型担保方式。

增信措施这种担保方式的基本特点是：

第一，增信措施提供担保的是第三人，而非债务人。增信措施的这一特征，表明其与保证相似，是第三人向债务人承诺提供特定方法为债务人增信，为债权人的债权实现提供担保。增信措施不能是债务人为自己增信，而是第三人为债务人增信。在现实操作中也存在由债务人提供的增信措施，这属于内部增信。内部增信包括债务人提供的抵押、质押、保证金等担保措施，以及资管产品内部进行的结构化分级等措施，例如优先/次级安排、超额利差、超额抵押、现金储备账户、现金流超额覆盖等。内部增信中的有些方式本身就是担保，例如抵押、质押、保证金等，不应当算在狭义的增信措施中。那些债务人自己提供的优先/次级安排，其实是非典型担保中的优先权，也是现存的担保方式。至于超额利差、现金储备账户、现金流超额覆盖等，都是债务人加强自己履行债务的民事责任的一般担保资力，是广义上的担保方法，不能作为具体的担保方式对待。因此，债务人内部的增信措施不是本文研究的增信担保，增信担保只包括第三人承诺的增信措施。

第二，增信措施的第三人向债权人提供担保的方法是增信“承诺”，而不是提供财产的担保。不论是差额补足、代为回购，还是流动性支持等，都不是向债权人提供特定的财产，而是第三人用自己的财产资力，承诺按照一定的方式提供债务人的增信，保障债权人的债权实现。因此，增信措施属于“人保”，而不是“财产担保”，不能概括在《民法典》第388条规定的“其他具有担保功能的合同”的范围中，因为“其他具有担保功能的合同”产生的担保方式是担保物权，而不是“人保”。

第三，提供增信的方法是第三人向债权人提供文件或者双方签订协议。法律规定的债权担保方式通常是要签订合同确认的，设立担保物权的合同还要通过登记等进行公示。在通常情况下，保证也有保证合同的书面形式，当然也可以用保证函等方式提供保证。设立增信措施，可以由第三人与债权人签订提供增信措施的合同，不过，只要第三人向债权人承诺对债务人提供增信措施，就能成立增信措施的担保。由于增信措施提供担保的严肃性，承诺应当以书面形式作出，为要式行为。如果当事人都是金融机构，双方口头约定提供增信措施，第三人并不否认的，也可以认定提供了增信措施的担保，但很罕见。不过，第三人承诺提供增信措施的担保应以要式方式，以示增信行为的严肃性和据以作为书证。

第四，增信措施具有多元性、多样性的特点。司法解释提到的增信措施是差额补足、流动性支持等，经常使用的还有代为履行到期回购义务、第三方收购、第三方承担连带责任等。这些多种多样的增信措施足可称为多元化。在这些之外，还有其他方式的增信措施，如安慰函、维好函等。

第五，增信措施的具体方式具有发展性。应当看到的是，“九民会议纪要”第91条将增信措施界定为“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件”，增信的具体方式还比较窄，基本上局限于金融领域，具体方式也不多。“适用民法典担保制度司法解释”第36条规定增信措施，其适用领域更宽，“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件”，范围扩展到“债”的领域，成为债权的担保方式。不过，增信措施主要是增加债务人的信用，适用范围还是以金融领域为主。应当看到的是，差额补足等隐性担保是目前金融行业常见的增信形式，通常作为一种担保措施设计在投融资方案中。虽然已较多地应用在业务实践中，但并没有明确的法律定义，只是金融行业常见的术语。可以断定的是，尽管“适用民法典担保制度司法解释”第36条对其适用范围予以扩展，但增信措施仍然是在发展中的概念，远没有成为成熟的担保方式，应当给予它更大的空间，使其得到发展和完善。

二、增信措施的法律性质应当是类保证

（一）增信措施作为类保证的基本依据

从以上对增信措施的概念定义和特征描述来看，增信措施不是一个严格的担保方式，而是由第三人提供的不同的担保方式组成的集合。

本文认为，增信措施的法律属性是类保证，就是类似于保证又不是严格意义上的保证的第三人担保方式。

本文持这种见解的基本依据，是增信措施既与保证相类似，又与保证有所区别。

1.增信措施作为类保证与保证的相同之处

第一，增信措施只能由第三人向债权人提供，与保证相同。虽然增信措施可以由第三人向债权人提供，也可以由债务人向债权人提供，因而分为外部增信与内部增信，但是作为担保方式的增信只能由第三人向债权人提供，内部增信只是为自己提供民事责任的增强措施，并不是具体的担保方式。

第二，增信措施提供的担保标的是信誉，而不是特定财产，是第三人用自己的信誉作为担保。这也与保证相一致，是“人保”而不是“物保”。

第三，增信措施在债权人不能实现债权时，第三人承担担保的方法，如果是与债务人承担连带清偿义务或者是承担补充性的、附有检索抗辩权的清偿义务，就与保证相同。

2.作为类保证的增信措施与保证的不同特点

第一，增信措施是不同担保方式的集合，而不是单一的担保方式。保证虽然也有连带责任保证和一般保证之分，但是这两种担保的性质是相同的，都是保证，因而成为一种独立的担保方式。增信措施却不是这样，诸如差额补足、流动性支持、代为回购，承担连带责任、安慰函等方式，都不是性质相同的担保方式，都有自己的特点，有的类似于保证，有的类似于第三人债务加入，有的既不像保证也不像债务加入，完全有别于典型担保方式。保证的担保方式是单一的，增信措施的担保方式是多元的、多样化的，基本的担保方式类似于保证，但是包含着其他与保证不同的担保方式。

第二，增信措施多元担保方式的主要方式类似于保证。例如，类似于第三人债务加入的增信措施，与连带责任保证相差不过，只是地位和部分规则有所不同。第三人承诺差额补足，是在债权没有完全实现时，对于债务人履行不足的差额承担补充责任，类似于一般保证。而第三方回购承诺有的是保证，有的不是保证。不过，多元化的增信措施即使有的类似于保证，也只是类似而已；而完全不具有保证特征的增信措施，则与保证无关。正因为如此，增信措施不是典型的保证而只能是类保证。

第三，对增信措施适用法律多数具有依附性。这种依附性并不是说增信措施提供的担保方式具有从属性，是依附于主债的从债，而是说增信措施适用法律没有特定的具体规则，而是符合哪种担保方式的特征，就适用哪种担保方式的规则，只有那些不符合现有担保方式的增信措施没有相应的法律可以参照，因而才像“适用民法典担保制度司法解释”第36条第4款所说的“不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任”那样，承担担保责任。这正是作为类保证的增信措施的多元化和复杂性决定的。而保证是《民法典》规定的典型合同。

第四，增信措施仍然具有不定型性，需要进一步在经济生活中发展、完善。即使将来对增信措施形成了规范的裁判规则，也不会有统一的称谓和统一的规范，还须根据不同的增信措施规定不同的规则。这完全不像保证合同那样，《民法典》专门规定了详细、具体的法律规范，有统一的适用规则。

第五，增信措施不具有限制性。按照《民法典》第683条的规定，保证人的资格有所限制，即机关法人、以公益为目的的非营利法人及非法人组织，不得作为保证人。增信措施可以避免典型担保正式规则的约束、回避了保证合同的限制性规则，显著提高实现债权的便利度。因而，基于交易结构、交易习惯和交易目的，金融和商事领域中的增信措施也不宜被引导解释为保证。

可见，增信措施与保证既有关联，又有差别，宜将其定性为类保证。

（二）增信措施作为类保证的发展前景

近年来，为规避上市公司或金融企业、国有企事业单位履行担保的内部董事会、股东（大）会等审批程序和信息披露义务，以及其他监管规则，金融机构在融资过程中创造了一些新概念和新措施，作为对债务人的增信措施。

“九民会议纪要”第91条规定的增信措施有第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持，“适用民法典担保制度司法解释”第36条列举了差额补足和流动性支持两种增信措施，都在列举之后附加了一个“等”字，当然还包括其他类型的增信措施。下面列举的是主要的增信措施。

1.差额补足

差额补足是由第三人为融资方提供差额补足承诺，主要表现为以资管产品募集的资金进行特定资产或者收益权转让及回购交易，或者是在优先和劣后的受益权分成安排的情况下，由第三人为债务人的还本付息义务，或者为债务人履行回购特定资产或其收益权而形成的债务，提供差额补足，主要包括：

（1）股权交易的差额补足。股权投资交易中，差额补足承诺通常作为对赌交易的一个环节。在标的公司未完成业绩承诺或未能上市的情况下，标的公司的控股股东或者其他利益相关的第三方，应当履行承诺对投资方不能收回的投资或者收益的差额承诺补足的责任。

（2）债权交易的差额补足。债权交易中的差额补足与股权交易中的差额补足不完全一样。增信承诺具有无条件、无对价、立即承担差额补足责任的内容，具有连带保证合同的特征。如果没有这些条件，约定了其他条件，则应当根据实际约定的内容判断，确定增信措施的具体性质。

可见，差额补足虽然不排除差额补足义务人在个案中向债权人偿付全部债务的实例，但更多的情形是义务人就主债务人未为清偿的余额（差额）债务负责清偿，也就是只为主债务未清偿的差额债务提供担保。

2.流动性支持

金融领域的流动性，是以合理的代价筹集资金的能力。流动性支持，是由第三方为筹资的债务人提供的，当债务人的自有资金无法偿付到期债务时，第三方为债务人提供资金，用于解决债务人偿付困难的方法。常见的是由第三方如融资人的大股东或实际控制人，为融资人出具“愿意为融资人履行合同提供流动性支持”等义务内容不甚明确的增信文件的做法。流动性支持通常以承诺函的方式出现，来维护被支持人的良好运营。流动性支持的好处是，在发行人有一定流动性危机时，可以提前发现问题，触发流动性补偿，不会等到实质性违约时再触发，可以把风险的解决前置化。

3.到期回购承诺

到期回购承诺，是融出方购买融资方的资产或资产收益权，约定融资方在一定期限届满时回购，当融资方无法履行回购义务时，由第三方代为履行回购义务。到期回购承诺不是融资方的承诺，因为到期回购是融资方的义务。只有第三方承诺融资方对融出方不能履行到期回购义务时代为履行回购义务，才是增信措施的代为履行回购承诺。这种增信措施的承诺文件，通常称为“回购承诺函”“代为履行到期回购义务承诺函”或者“赎回承诺函”等。

4.第三人连带责任

增信措施中的第三人连带责任，是在股权交易或者债权交易中，对债务人不履行债务时，第三人承诺对债务人承担的债务承担连带责任的增信方式。这种增信措施比较明确，只要第三人对债权人出具承诺文件，承诺与债务人一起对债权人承担连带责任，就构成第三人连带责任的增信措施。

5.安慰函和维好函

安慰函是第三人作为关联方，为融资人的融资向债权人出具的表示愿意维持融资人正常运营、协助融资人履行义务的函件。在安慰函中，通常采取不明确的，具有笼统、模糊性的措辞方式，不直接约定第三人负有任何偿债义务，多为在道义上和政策上的协助和支持。学理上多主张根据意思表示的解释，来判定当事人使用的安慰函究竟是否具有法律约束力。人民法院通常也是根据当事人的承诺内容具体判定其效力。

维好函是第三人为出资方承诺，对融资方的财务状况、报表结构等经营财务指标，承诺维持一定标准，在融资方流动性资产出现不足时，以适当方式向融资方提供流动资金的函件。维好函与安慰函相比，增信措施更明确，担保性更强。

规则的产生，必然有其背景。尽管规则不一定完全反映背景，但是真正的内容存在于背景之中。结合上述“九民会议纪要”第91条及“适用民法典担保制度司法解释”第36条规定的常见的增信措施，根据以上的分析可以得出一个结论，这就是，即使将增信措施界定为类保证，但是它仍然也不是一个已经足以确定化的担保方式，在将来的社会经济生活发展中，增信措施会随着社会生活的发展而不断进行分化：一是，有的会被成熟的民事法律关系归并或者吸收，成为其组成部分；二是，有的成长、完善为区别于现有担保方式的成熟的担保方式，被法律认可，形成完整的行为规则和裁判规则；三是，有的则会被社会经济生活淘汰，不再成为担保方式，消失在历史的烟云中。因而，增信措施的类保证属性将来也会被淘汰，并且被发展、完善起来的担保方式所替代。

在当前的社会经济生活中，由于还存在增信措施作为类保证，在促进经济发展中还在发挥着不同的作用，当事人也在具体适用中不断发生纠纷，需要法院应当作出裁断。

正是基于增信措施的现实需求和未来发展，将其界定为类保证这一弹性较大的性质，既符合现实司法实践的需要，又能给其成长、完善提供空间，应当是一个比较好的选择。

三、增信措施作为类保证的法律适用方法和规则

（一）增信措施作为类保证的法律适用方法应当是类推

“九民会议纪要”第91条规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

“适用民法典担保制度司法解释”第36条在此基础上进一步完善和细化，确认增信措施的法律适用规则，即：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供保证的意思表示，债权人请求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。”“第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。”“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”“第三人向债权人提供的承诺文件不符合本条前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”

基于类保证不是严格的保证这样的认识，对司法解释上述规定的增信措施法律适用规则就有进行探讨的必要。而且，在对增信措施适用法律上，“适用民法典担保制度司法解释”第36条规定也不是不变的金科玉律，而是适应当前增信措施纠纷制定的应急性规则，按照《民法典》的立法精神、基本原则和司法解释的规定适用法律，解决纠纷。同时应当积累裁判经验，应当在理论和实践上深入研究，为将来对增信措施的立法做好准备。

在上述司法解释中使用了几个关键词：一是“依照”保证，二是“应当认定”，三是“应当将其认定”，四是“依据承诺文件”。除了第四个关键词依据承诺文件是“依照约定”的含义之外，其他三个关键词都是采取“归并”的方法，将其分别认定为性质相同的民事法律关系，并直接适用与其相对应的法律规范。至于“九民会议纪要”第91条关于“认定当事人之间成立保证合同关系”的说法，显系不妥，“适用民法典担保制度司法解释”第36条已经将其弃之不用。

这种归并的法律适用方法，说到底就是“挂靠”方法，将不同的民事法律关系，根据其性质和特征的吻合程度，挂靠在一个特定的法律认可的民事法律关系上，进而适用法律，解决争议。

这种通过归并或者挂靠方法，直接适用现有法律规定方法的模式是，一个具体增信措施的承诺方式，第三人的意思表示虽未明确就是第三人加入债务，或者就是为债权人提供保证，由于其基本特征的相似，就“应当认定”为某种法律关系；既然是认定为某种法律关系，因而就应当直接适用该种法律关系的法律规范裁判。

可是，前述已经提及，增信措施与典型的保证存在较大区别。将非典型保证或者类保证直接认定为债务加入、连带责任保证或者一般保证，显然是没有尊重当事人的意思自治原则，抹煞了类保证与典型保证等担保方式的差别，直接适用相对应的法律规范，法律的适用过于武断。

面对这种现实生活中的民事法律关系，最好也是最应当应用的法律适用方法就是类推。由于这种民事法律关系与某种法律规定的民事法律关系相似或者相同，因而类推适用该种法律规定，不仅尊重了当事人之间的明确约定，给意思自治原则的保障留下更大的空间，让增信措施这种在现实经济生活中发生发展起来的类保证，能够“沐浴着意思自治原则的阳光”，而不受法定主义的限制。

目前的问题是，我国《民法典》在法律适用方法的规定中，只规定了法源制度（第10条）和特别法适用方法（第11条），并没有规定类推适用法律的方法。这样的规定是存在缺陷的，虽然也规定了参照适用的规则，却仍然使我国私法由狭义的法律适用（直接适用）、参照适用和类推适用的法律适用体系缺少了一环。尽管在历史上，为了统一适用法律，维护法律权威，立法者往往禁止立法机构以外的主体解释法律，范式民法典也未规定类推适用制度，这主要源于大陆法系国家的权力分配体制与立法万能主义观念。不过，当代民法典的立法已经不再受“法典之外无法律”观念的影响，承认了类推适用法律的正当性。例如，《俄罗斯联邦民法典》第6条规定：“1.如果本法典第2条第1款和第2款所规定的关系在立法中或当事人的协议中未作明文规定，并且不存在可对之适用的交易习惯，在不与其实质相抵触的情况下，对这样的关系适用调整类似关系的民事立法规范（法律类推）。”“2.如果不能使用法律类推，则当事人的权利和义务根据民事立法的一般原则和精神及善意、合理、公平的要求予以确定（法的类推）。”2015年《越南民法典》第6条规定与这一规定基本相似，即：“1.属于民事法的调整范围，但各方没有协议、法律没有规定且没有习惯适用的，可适用相近法律的规定调整民事关系。”“2.如不能适用本条第一款所规定的相近法律的，则适用本法第三条所规定的基本原则、案例、公理。”

所以，《民法典》没有规定类推适用法律，并不等于否定类推适用法律的具体应用。《民法典》容许类推适用制度的正当性，首先在于它契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。若两个社会关系的关键法律事实相同，只是在并不影响法律定性的事实上存在差异，对两者适用同一法律规范，使当事人的法律处遇相同，既弥补了法律规定不周延的漏洞，在司法中平等保护了当事人（对应于诉讼中当事人的平等武装），还解决了司法面临的一大难题：既不得拒绝裁判民事案件，又于法无据。刑事法律禁止推定，是“法无规定不为罪”原则的体现，不能在法律无明文规定罪名的情况下，以相类似而确定法律没有规定的罪名。然而，私法却与此相反，既然民事关系可以适用法律、习惯甚至法理，那么，在没有立法者授权的情形，法官用某个法律规范裁判本不在其适用范围（甚至立法目的范围）之内的（与其适用范围内的案件相类）似案件，即类推适用最相类似的民法规范处理没有规定的民事法律关系，就是最好的办法，不是比适用习惯或者法理还要有效、还要直接吗？

其实，不论是《民法典》没有规定法理为民法补充法源、不规定类推适用法律的规则，还是司法解释将增信措施直接认定为债务加入或者保证，都是受到一个原因的影响，就是轻视当事人的约定，忽视意思自治原则。尊重当事人的意思自治，对符合类推适用法律规定要件的，通过类推适用法律进而实现“同案同判”“类案类判”的法律效果，才是最好的法律适用方法，具有更好的法律适用优势，不必一定要归并或者挂靠到哪一类民事法律关系，之后按照这种“认定”再确定直接适用该类民事法律关系的规定作出判决。

（二）不同的增信措施类推适用法律的具体规则

增信措施具有类保证的性质，具有多元化和复杂性的特点，有可能构成保证，也有可能构成债务加入，还可能是特别约定的不属于保证或者债务加入的增信方式。对此，应当针对承诺的具体内容进行判断，根据增信方式的具体特征，参照“适用民法典担保制度司法解释”第36条的规定，类推适用《民法典》的有关规定。

1.对保证规则的类推法律适用

“适用民法典担保制度司法解释”第36条第1款规定，第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，如果其有提供保证的意思表示，债权人请求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。如果确实是保证，这样的规定就没错；如果是类似于保证，就应当类推适用保证的规定处理。对差额补足、流动性支持等增信措施，如果当事人的意思表示内容类似于保证合同特征的，应当类推适用《民法典》关于保证合同的规定，承担约定的增信责任。类似于保证合同特征，是说与“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”的要求相类似，即保证人与债权人的合同是从合同，从属于被保证的主合同，是为主合同的债权提供保证，其中主要的标志，是第三人对债权人提供“保证”。应当看到的是，增信措施承诺的“保证”，不能就是保证，因为既然是保证，也就不属于增信措施了，只有具有保证的基本特征但又有所区别的增信措施，才是类似于保证合同的增信措施。

增信措施的承诺类似于保证合同，还要分清承诺的增信方式究竟类似于一般保证，还是类似于连带责任保证。

如果增信文件的承诺具有无条件、无对价、立刻承担清偿义务意思表示的，应当认定为类似于连带保证合同。

不过，大多数增信文件承诺的差额补足更类似于一般保证。例如，在相关增信文件中，第三人承诺履行债务的前提为债务人届期“不能”“无法”“无财产”履行债务等条件的，就与一般保证的特征基本相符，不能认为类似于连带责任保证，而是类似于一般保证。

对增信文件承诺的是连带责任还是补充责任不明确的，应当依照《民法典》第686条关于“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”的规定，应当认定类似于一般保证，能够保护好第三人的权益。差额补足的前提是差额，差额就是债务人履行债务的不足部分，对此，如果没有无条件、无对价、立刻承担补足的意思表示的，不应当认为类似于连带责任保证。

2.对债务加入的类推法律适用

在增信措施中，依据第三人承诺的具体内容能够确定第三人承诺与债务人承担连带责任的，可以视为第三人债务加入，类推适用《民法典》关于债务加入的规定。

按照《民法典》第552条的规定，债务加入也称为并存的债务承担、附加的债务承担或重叠的债务承担，是指第三人（承担人）加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担同一债务的现象。债务加入后，原债务人并没有脱离原存的债务关系，第三人又加入原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。

认定增信措施符合第三人债务加入的，须具备构成债务加入的要件：一是第三人与债务人约定，第三人加入债务，与债务人共同承担债务；二是第三人或者债务人通知债权人，或者向债权人表示，第三人愿意加入债务，与债务人共同承担债务；三是债权人同意，或者在合理期限内未明确表示拒绝。

与上述债务加入要件进行对照，在增信措施中，最典型的是第三人承担连带责任的承诺。无论是第三人与债权人签订协议，还是第三人给债权人出具承诺函，只要承诺将与债务人一起对债权人承担连带责任，债权人签字、接受承诺函或者未表示拒绝的，就符合债务加入的要件要求，把这种承诺视为债务加入，类推适用债务加入法律规则没有问题。

在第三人代为回购承诺中，如果代为回购是无条件的，只要承诺触发代为回购机制，第三人立即回购的，也符合债务加入要件的基本要求，应当视为债务加入，类推适用债务加入的法律规定。

法定代表人以公司名义承诺与债务人承担连带责任，或者对债务人无条件代为回购，涉及《公司法》第16条规定的适用问题，应当履行董事会或股东（大）会的决议手续，否则可能存在承诺无效的风险。

在具体审查第三人的增信承诺是否类似于《民法典》第552条规定的债务加入时，应当审查第三人是否有与债务人共同连带承担债务的意思表示。如果能够确定第三人有与债务人共同连带承担债务的意思表示，就可以认定视为债务加入，第三人成为与原债务人并存的新债务人，共同对债权人承担连带责任。

差额补足承诺不是债务加入。笔者对此持同一看法。通常的差额补足，一般应当先向原债务人请求，出现差额后，才能请求第三人承担债务，无论是无条件补足，还是有条件补足，都与债务加入不同，不能视为债务加入。

3.“就低不就高”的类推适用法律

“适用民法典担保制度司法解释”第36条第3款规定，第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。这是说，增信措施提供的担保方式的特征，究竟类似于债务加入还是类似于保证难以区分的，按照就低不就高的法律适用原则，应当认定为类似于保证，不能认定为类似于债务加入。

其实，连带责任保证与第三人债务加入的基本特点相似，都是债权人增加了一个连带债务人，加强了债权人债权实现的保障。具体区别，除了名称上的差别之外，重要的是连带债务人之间和债务人与连带责任保证人之间，在承担了债务后的关系不同：连带债务人之间存在着内部份额，即使一个债务人承担了全部债务，也不能向其他连带债务人全额追偿，因为他自己也要承担一份责任；而连带责任保证人在承担了连带责任后，对债务人享有全额追偿权——这其实就是连带责任之债与不真正连带责任之债之间的区别。

当增信措施出现债务加入与保证“难以确定”时，主要表现在债务加入与连带责任保证之间。债务加入与一般保证不会出现“难以确定”的问题。

先来研究债务加入与连带责任保证的异同。

第一，对债权人的效力，债务加入使债权人的债权进一步得到保障，债权人可以向原债务人主张权利，也可以向第三人主张清偿，但债权人享有的仍然是一个债权，而不是两个债权；而连带责任保证人与债务人也承担连带清偿责任，加强了债权实现的保障，只要债务到期，债权人可以选择保证人或者债务人承担清偿责任，但享有的却是两个债权，一个是对债务人的主债权，一个是对保证人的从债权，是具有主从关系的两个债权。

第二，对原债务人的效力，第三人加入债务后，原债务人并不脱离原债权债务关系，仍对债权人负履行义务，依然享有对债权人的合理抗辩权；而连带责任保证人提供了保证担保，原债务人仍然是债务人，并不因为保证人为债权人提供保证而使债务人脱离债权债务关系，仍对债权人承担履行义务，只是保证人承担的保证是连带责任。

第三，债务加入对第三人的效力，是第三人成为债务人，与原债务人一起向债权人承担义务，可以行使原债务人对债权人的抗辩；而连带责任保证人作为第三人，提供保证担保，虽然承担的是连带责任，但是承担连带责任的身份不是债务人，而是以保证人的身份作为债权人的单独债务人承担责任。

第四，债务加入对第三人与原债务人关系的影响，是第三人和债务人向债权人并列承担清偿责任，责任性质是连带责任，即第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。连带责任保证人承担的也是连带责任，在这一点上，债务加入与连带责任保证没有区别。

第五，第三人加入债务，由于是在债务人与债权人成立债权债务关系后加入债务，原债务人与新债务人之间的关系，既可能是不分份额的不真正连带责任的关系，也可能是区分份额的连带责任关系，应当由新旧债务人之间约定，法律不作强制要求。而连带责任保证在保证人承担清偿责任后，对债务人的追偿一定是全额追偿，不存在份额的问题。

在上述五个方面的比较中，可以看到，债务加入与连带责任保证都会产生对债权的保障作用，第三人或者保证人都是对债权人承担连带责任，但在具体问题上，还是有所区别的。在司法实践中，应当认真区别，类似于债务加入的，类推适用连带责任保证的规则。难以确定的，就低不就高，适用连带责任保证的法律规定。具体区分债务加入与保证时，应当以措辞的文义优先，辅之以履行顺位、当事人的履行行为、利益关系等因素;在存疑时，应推定为保证而非债务加入。尽管对债务加入还是连带责任保证对债权人的利益关系并不具有特别重大的利益区别，因为都是承担连带责任，但当出现“难以确定”时，应当确定提供增信措施的第三人对债权人承担连带责任保证，类推适用连带责任保证的法律规定。

至于第三人债务加入与一般保证，其实没有“难以确定”的问题，因为债务加入是新旧债务人向债权人承担连带清偿责任，而一般保证的保证人享有先诉抗辩权即检索抗辩权，在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对债权人可拒绝清偿。就此一点，就构成了债务加入与一般保证的鲜明界限，不存在难以确定的可能性。所以，债务加入与一般保证之间不会混淆，即使一时区分不清，也要就低不就高，认定为一般保证，类推适用一般保证的法律规定。

4.对不符合债务加入和保证的增信措施依照具体约定适用法律

第三人向债权人提供增信措施的承诺，既不类似于债务加入，也不类似于保证包括连带责任保证和一般保证的，虽然不能类推适用债务加入或者保证的规定，但是第三人既然已经向债权人承诺了提供增信措施，依照意思自治原则和诚实守信原则的要求，债权人有权依据承诺文件请求第三人承担承诺的增信措施及其责任，即第三人承诺承担什么样的增信措施的义务，就应当履行什么样的增信措施，约定承担什么责任，就承担什么责任。

在这里，最典型的增信措施，是既不属于债务加入，也不属于保证的有条件承诺代为回购。例如，增信承诺文件中约定，融资方应当在一定期限届满时予以回购，当融资方无法履行回购义务时，第三方代为履行回购义务。这种代为回购的义务，与第三人加入债务不同，也与保证不完全相同，缺少债务加入和保证的要素，因此，不必拘泥于类推适用法律的规则，应当直接依据当事人的约定履行增信义务。这是因为，民事法律行为除不得违反法律、行政法规的强制性规定外，还有不得违背公序良俗的要求，前者侧重于具体的法律规范对民事法律行为效力的要求，后者则是从公共秩序和善良风俗方面对民事法律行为提出的要求。只要当事人的约定不违反法律和公序良俗，就应当依照《民法典》第143条规定，确定其约定就对双方当事人具有法律约束力，依照约定适用法律。

比较难界定的是安慰函、维好函等增信措施，通常都与债务加入和连带责任保证无关，函中如果出现保证意思的，一般可以视为一般保证类推适用法律。不具有债务加入和保证特征的安慰函、维好函，就按照约定的方式承担约定的增信措施的责任。

5.增信措施无效后果的类推适用法律

“适用民法典担保制度司法解释”第36条没有规定增信措施无效的后果责任。在增信承诺的文件中，如果不能确定承诺了具体、明确的增信方式，就是有“增信”而无“措施”，因而使增信承诺不生效，或者由于增信承诺违法或者背俗而无效，自然不发生拘束第三人的效力。不过，增信承诺不生效或者无效，并不等于不承担任何责任，应当就增信承诺不生效或者无效造成的损失承担民事责任。对此，应当类推适用《民法典》第682条第2款规定的保证合同无效的法律规则，即“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。具体的过错责任承担，应当根据“适用民法典担保制度司法解释”第17、18条规定的担保合同无效责任承担的具体规则进行。

四、没有约定具体措施的承诺支持文件能否认定为增信措施

前述说明的，都是在“适用民法典担保制度司法解释”第36条规定的基础上进行的研究。在此之外，对增信措施的法律适用还存在一种情况，就是没有明确承诺具体支持措施的增信文件，是否也能发生增信措施承诺效力的问题。

典型案例是：信托公司、开发银行与太阳能公司签订信托贷款合同，约定信托贷款金额3亿元，信托公司向太阳能公司发放信托贷款并对贷款进行管理，开发银行接受信托公司委托，为该信托贷款项下资金支付及相关账户监管提供服务，发行信托理财产品。该贷款到期后，太阳能公司无法按期归还融资本金。开发银行为确保3亿元理财信托资金安全清偿，与省立银行协商，以太阳能公司的电站收费权作为质押，省立银行提供3亿元过桥资金，用于太阳能公司还债。在该贷款到账的前后，开发银行连续三次通过会议文件的方式，承诺确保省立银行的贷款到期后的债务清偿：一是在贷款发放之前，承诺引进第三方资金、增贷等措施，确保省立银行3亿元过桥资金到期偿付，并出具了相关文件。二是贷款到账后，开发银行行长办公会决定，采取表内外融资等多种措施，保证省立银行3亿元过桥资金到期偿付，若拖欠则优先偿还其3亿元过桥资金。三是省立银行和开发银行召开专题联席会议，形成《到期债务风险化解联席会会议纪要》，决定加快落实3亿元过桥贷款的续贷工作，保障债务到期清偿。

上述贷款到期未能清偿，省立银行以太阳能公司、开发银行等为被告起诉，请求太阳能公司归还贷款本金和利息，开发银行对上述债务承担赔偿责任；其他保证人作为被告，承担连带保证责任。

一审判决债务人和保证人承担责任，驳回了对开发银行的诉讼请求。上诉后，二审法院判决撤销一审判决、发回重审。

在这件案件中，省立银行和债务人、保证人的责任都是清楚的，争议的关键点，是开发银行对三亿元贷款究竟是否应当承担责任。其事实根据在于，省立银行对债务人的贷款，本来就是开发银行对省立银行提出的，“要求”省立银行对债务人提供过桥资金贷款，并且三次出具文件和联席开会，承诺其“保障”“确保”“保证”三亿元贷款的清偿安全。一审法院判决驳回对开发银行的诉讼请求，是因为开发银行没有提出任何保证的意思表示，因此不应当承担任何责任。省立银行主张，如果没有开发银行提议出借过桥资金贷款，不出具承诺文件和联席会议决议保障该贷款的安全，省立银行无论如何也不会向债务人提供这项贷款的。

本案的争点，是开发银行提供的文件和会议纪要，要求省立银行为债务人提供贷款，并且“保障”“确保”“保证”债务人履行债务的承诺文件，是否构成增信措施的担保方式。这是立法和司法解释都没有提出和解决的问题。

在讨论这个案件时有两种不同意见：第一种意见认为，增信措施应当具体、明确，只有具体、明确，在第三人履行增信措施义务时，才能按照具体明确的增信措施履行，实现设立增信措施的目的。第二种意见认为，增信措施当然最好是具体、明确，但是，当事人作出了增信的承诺，只是没有承诺具体的增信方法，不应当影响增信措施的效力，应当承担增信措施的承诺义务。

对此，应当着重讨论的是以下三个问题。

一是，“适用民法典担保制度司法解释”第36条规定的“等”字的含义应当怎样理解。等，是汉语一级通用规范汉字（常用字），始见于战国文字，是会意字，从竹，从寺，本义指整齐的简册，引申义为一样、同样，或者等级、级别之义。现代汉语的等，作为助词，第二义为“表示列举未尽”。法律文件使用“等”字，是一样、同样、列举未尽的意思。“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件”，含义就是与差额补足、流动性支持这样的承诺文件一样的、同样、列举未尽的承诺文件。因此，不能以司法解释没有列举为由认定增信承诺文件就不是增信措施。

二是，“保障”作为动词使用，基本含义是保护（生命、财产、权利等），使不受侵犯和破坏。“确保”的含义是确实地保持或保证。保障虽然与保证不完全相同，但是，保障和保证之间具有一定的重合，即保障之中包含着保证的含义。尽管这里的保证不是严格的法律概念，但应当是与保证的法律概念相通的。当第三人向债权人作出具有“保障债务人履行债务”的承诺文件时，是不是就对第三人的增信措施的承诺认定为保证的意思表示呢？当相关文件还特别使用了“保证”的概念时，意思应当是明确的。当第三人向债权人不止一次作出保障、确保、保证债务人履行债务承诺时，如果否定第三人承诺的增信为无效，就等于是否定了增信措施的效力。

三是，将第三人对债权人保障、确保、保证的承诺解读为保证，还应当结合案件的具体情形判断。本案的省立银行并没有向债务人出借过桥资金贷款的意图，是在开发银行的要求下才与债务人签订贷款合同、发放贷款的。同时，开发银行是政策性银行，而非一般的商业银行，在金融领域具有权威性。在这种情况下，开发银行三次出具增信承诺文件，且具有保障、确保和保证的意思表示，如果不认定这种增信承诺的效力，开发银行不承担增信承诺的责任，显然说不过去。就此而言，二审判决撤销一审判决是有道理的。

根据以上分析，可以得出以下结论：

第一，“适用民法典担保制度司法解释”第36条关于增信措施的法律适用规定中，对增信措施的列举是不完全列举。除了可以类推适用债务加入、连带责任保证、一般保证、就低不就高以及依照当事人的约定确认增信措施的效力之外，还存在约定不明确、不具体的增信措施。

第二，对这一部分约定具体措施不明确、不具体的增信承诺文件的效力认定，不能因为司法解释没有规定而确认为无效。根据案件的实际情况和增信承诺文件中约定的具体文字表述，对可以确定为具体增信措施的，应当解释为增信措施的承诺，第三人应当承担承诺支持的增信责任。

第三，对可以解释为具体增信措施的增信承诺，仍然按照“适用民法典担保制度司法解释”第36条规定的规则，遵循债务加入、连带责任保证、一般保证和执行具体约定的方法判断，确定类推适用的法律。例如本案，通过双方当事人的关系以及对“保障”“确保”的解释，可以确定第三方承诺的诚信措施与一般保证的特征相类似，可以类推适用一般保证的法律规定。

五、结论

增信措施作为类保证，不是一种典型的、单纯的担保方式，具有多样化、复杂性的特点，适用法律也没有典型化的统一规则。因此，既要区别增信措施的不同类型，也要区别增信措施的具体内容，综合判断增信方式类似于哪一种法律关系，以此决定类推适用的法律。对那些没有约定具体、明确措施的增信承诺，应当综合分析第三人与债权人的关系，约定增信支持的表述文字，判断其是否具有债务加入、保证的特征，都没有的，应当按照约定承担责任；无法确定具体增信方式的，认定增信措施承诺无效，第三人应当对债权人因增信措施无效造成的损失承担过错赔偿责任。

增信措施在现实的社会经济生活中仍然处于初始阶段，法律对其认识和裁判经验还在积累中。在增信措施的发展、完善过程中，有的会被成熟的担保方式吸收，有的会成长为新的担保方式，有的会被淘汰。将其界定为类担保的性质也不是终局性的，类推适用法律的方法也不会是永久的。随着社会经济生活的发展和增信措施的裁判经验不断积累，增信措施将会不断完善，对社会经济生活的发挥重要作用。

责任编辑：文德